民法十大样板题，直拿司法考试民法45分

前言
    所谓“样板题”，指触及民法核心考点，构造巧妙，难度适切，信息量大，具有范式价值，并作为此后反复考查到的知识点出题模板的司法考试真题。样板题之所以存在，源于样板题本身所具有的特点与品质。样板题具有三大特点：第一，涉及非考不可的知识点；第二，精美绝伦，为同类题目中的“集大成者”，堪称“题王”，难以超越，被有意或无意地援为出题之典范；第三，没错误，少争议，受喜爱。样板题有两大卓越功能：第一，管用。掌握样板题背后的法律规范，在当年的考试中都能颇有斩获，有求必应。第二，好用。熟悉样板题的结构与特点，在当年的考试中定能反应敏捷，一针见血，直捣黄龙，以杜“模棱两可，颇费踌躇”之苦。
    八年抗战（2002年至2009年），民法也形成一些样板题。2008年7月，笔者将总结的“民法十大样板题”绍介给广大考友，并郑重声明，“掌握这十大样板题，在2009年至少可得35分”。这一承诺通过了历史的检验。今年，携同样之自信，添空前之注意，笔者再度总结归纳“2010年十大民法样板题”，作详细解析，简略指引，希望大家搞定这些题目后，在2010年的考试中可以直接获得35分。

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样板10：无因管理、不当得利

    1.（2004－3－11）王先生驾车前往某酒店就餐，将轿车停在酒店停车场内。饭后驾车离去时，停车场工作人员称：“已经给你洗了车，请付洗车费5元。”王先生表示“我并未让你们帮我洗车”，双方发生争执。本案应如何处理？
A．基于不当得利，王先生须返还5元
B．基于无因管理，王先生须支付5元
C．基于合同关系，王先生须支付5元
D．无法律依据，王先生无须支付5元

    【考点提炼】
    1. 本题涉及的第一个考点是不当得利的构成要件及其排除情形。成立不当得利的构成要件有四：①一方受有利益；②他方受有损失；③得利与受损之间具有因果关系；④得利没有法律上的原因。不当得利分为给付型不当得利和非给付型不当得利。

    给付型不当得利有五种排除情形，即虽然符合不当得利的构成要件，但排除受损人的不当得利请求权，不得请求返还不当得利：①履行道德上的义务而为给付。例如：对无扶养义务的亲属误认为有扶养义务而予以扶养，对被扶养的亲属不得依据不当得利要求返还支出的扶养费。再比如：对于救助其生命的无因管理人给予报酬；给玉成其事的媒婆支付一定报酬；民间的礼尚往来。②为履行未到期的债务而清偿。债务未到清偿期，债务人本无清偿的义务，但债务人若主动提前清偿而债权人接受该清偿的，事后债务人不得以不当得利请求返还。因为，一方面债权人基于债权而受领，不可谓无法律上原因；另一方面，债务提前清偿可视为对期限利益的放弃。③明知无债务而清偿。给付人明知无给付义务而任意为给付，不发生不当得利。④因不法原因而给付。例如：支付赌债、行贿、支付购买毒品的资金等均属因不法原因而给付。交付财产的一方不能按不当得利请求返还，但得利的一方也不能保有取得的利益，而是应当予以“收缴”。但是，如果不法原因“仅在受领一方存在”时，仍可成立不当得利之债。例如：因绑架而支付赎金，给付的不法原因仅在受领一方存在，支付赎金的一方可以对绑匪行使不当得利返还请求权。⑤强迫得利。所谓强迫得利，指受损人因其行为使受领人受有利益，但违反了受领人的意思，不符合其经济计划的情形。构成强迫得利的，应就受益人的整个财产，依其经济上的计划认定其应当偿还所得利益。例如：开垦（如种植果树）他人预定作为垃圾处理场的土地，或者油漆他人即将拆除的围墙时，受益人应偿还的价额“为零”，不必返还。

    此外，反射利益因不符合不当得利的构成要件，因而不成立不当得利之债。反射利益，指一方因另一方的行为或财产而受益，但并未致另一方损害的情形。例如：甲房地产开发商投巨资在某小区兴建中国人民大学附属小学，致使小区业主购买的房屋价值因之剧增。小区业主虽受有利益，但甲房地产开发商并未因此而受到损害。这种双赢的结果，不构成不当得利。再比如：甲航务局投资5千万修建一灯塔，附近的渔民常利用灯塔夜航捕鱼，渔民之获益属于反射利益。甲率亲朋好友十余人登临“盘古太空四合院”顶楼观看奥运会开、闭幕式，则甲及其好友获得的利益对于“盘古太空四合院”的所有人而言亦属反射利益，不成立不当得利；至于甲及其好友与奥运会组委会之间是否成立不当得利则属另一问题，须判断是否符合不当得利的构成要件，如果并未因此给奥组委造成损失，也不成立不当得利。

    2. 本题涉及的第二个知识点是无因管理的构成要件。无因管理的构成要件有三：①管理他人事务；②具有管理意思。管理意思包括三项内容：（a）为了本人利益；（b）不违反本人明示或者可得推知的意思；（c）具有将管理的利益归属于本人的意思。③没有法定义务或者约定义务。

    【答案解析】
    本题的正确答案为D。停车场擅自给王先生洗车的行为符合不当得利的构成要件（因为，①停车场支出了劳力与费用，受有损失；②王先生的车被洗干净但未支出费用，其财产消极增加，王先生受有财产利益；③受损与得利之间具有因果关系；④停车场并无法定或约定义务），但是，停车场属于明知没有给付的义务而给付，排除停车场的不当得利请求权，王先生无须基于不当得利返还5元，故A选项错误。王先生将车停放时没有告诉停车场自己需要洗车，王先生可推定的意思就是不洗车，所以，停车场擅自洗车的行为违反了王先生可得推知的意思，不符合管理意思的构成，因此不成立适当的无因管理之债，构成不适当的无因管理，如果王先生不主张无因管理之债的效果，停车场不得主动主张无因管理之债的效果。故B选项错误。《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采用要约、承诺方式。”王先生并未以明示或者推定的意思发出订立洗车合同的要约，停车场的行为就不能认定为承诺。加之我国并不承认事实合同，所以不能认定成立了合同关系，所以C选项错误。综上，D选项正确。

    2.（2008－3－55）下列行为中，哪些构成无因管理？
A．甲错把他人的牛当成自家的而饲养
B．乙见邻居家中失火恐殃及自己家，遂用自备的灭火器救火
C．丙（15岁）租车将在体育课上昏倒的同学送往医院救治
D．丁见门前马路下水道井盖被盗致路人跌伤，遂自购一井盖铺上

    【考点提炼】
    本题涉及无因管理之构成要件的诸多侧面。无因管理之债有三个构成要件，看似简单，其实其每一个构成要件都有诸多需要细致把握的侧面，而司法考试主要考查这些容易被忽略的侧面。无因管理的构成要件及其细微的侧面包含以下内容：

    1. 管理他人事务。包括以下侧面：①必须是“他人”的事务。（a）他人必须“特定”，如果他人不特定，不成立无因管理。（b）无需管理人内心确知本人究竟为何人，管理人即使对本人认识错误，也不妨碍就真实的本人成立无因管理。（c）误将自己事务当成他人事务管理，即使目的是为了他人谋利益，也当然不可能成立无因管理。②“管理”他人事务。（a）管理行为既可以是事实行为，也可以是法律行为。管理人实施法律行为时，应当具有相应的民事行为能力。管理人实施事实行为的，不需要具有民事行为能力，只要有管理能力即可。因此，10岁的少年救助落水少年，可以成立无因管理。（b）管理人实施法律行为时，既可以以自己的名义为之，也可以以本人的名义为之。管理人以本人的名义实施法律行为时，构成无权代理，但无权代理“并不妨碍”无因管理的成立。例如：甲有一房屋，有意出租，后因甲生病住院而无法处理，乙得知其情事，为了甲的利益，以甲的名义出租于丙，并为此支付缔约费用300元。乙的行为虽属无权代理，但不妨碍乙、甲之间成立无因管理关系。

    2. 具有管理意思。指管理人为了本人的利益，不违反本人明示或者可得推知的意思，具有将管理的利益归属于本人的意思。包括以下侧面：①管理人误将他人事务作为自己事务，为自己利益予以管理，因为缺少管理意思，不能成立无因管理，符合不当得利构成要件的，“可以”成立不当得利。②明知是他人事务，为自己利益管理时，也因为缺乏管理意思而不能成立无因管理，“也不能”成立不当得利之债（因为属于明知无给付义务而为给付）。③管理行为违反本人明示或者可得推知的意思的，构成不适当无因管理。但是，在下列两种情况下，即使违反本人明示的意思，也不够成不适当无因管理：（a）本人明示的意思与其真正利益冲突，管理人按照本人的真正利益进行管理。例如，救助自杀者，即便违背其明示的意思，亦成立无因管理。（b）本人明示的意思违反法律、公序良俗的，管理行为即使违反了本人明示的意思，仍然构成适当管理。例如，本人曾明示永不纳税、决不赡养年迈的双亲，管理人违背其明示的意思，为本人代缴税款、代为管理照顾本人的父母，不属于不适当管理，而是成立适当管理。④管理行为重在规范管理行为本身，目的是否达到，不影响无因管理之债的成立。只要管理人在管理的过程中以利益本人的方法，不违反本人明示或者可得推知的意思，尽到了善良管理的注意义务，即使管理的目的没有实现，不影响无因管理之债的成立。⑤当本人的生命、财产遭受重大而急迫的危险时，管理行为给本人造成人身、财产损害的，如果管理人没有故意或者重大过失，不构成不适当无因管理，管理人不承担损害赔偿责任。

    3. 管理人没有法定或者约定义务。包括以下侧面：①管理人履行法定义务的，不构成无因管理。例如：甲驾车撞伤未成年人乙，乙的父亲丙见状急忙送乙到医院，预付费用1万元。因丙对乙负有监护义务，丙的行为属于履行法定义务的行为，丙、甲之间不成立无因管理之债。法定义务既可以来源于民法的规定：例如，失踪人的财产代管人管理失踪人的财产；子女履行赡养义务；共同侵权连带债务人的一人承担清偿全部债务的义务。法定义务也可以来自于公法的规定：例如，警察的救助行为；消防员的救火行为。②管理人履行约定的义务，不构成无因管理。例如：管理人的管理行为如果系履行委托合同、遗赠扶养协议、雇佣合同的，则不成立无因管理。

    【答案解析】
    本题的正确答案是BCD。A选项缺乏管理意思，不构成无因管理。B选项中，管理人兼具为自己的利益而管理事务的，不影响无因管理之债的成立。C选项中，管理人无须具有完全民事行为能力，只要具有管理的意思能力即可。D选项中，丁系为“特定的人”（市政公司）管理事务，可以构成无因管理。如果本人不特定，就不能成立无因管理之债。
    3.（2005－3－10）在下列何种情形中，乙构成不当得利？
A.甲欠乙500元，丙在甲不知情的情况下自愿代为偿还
B.甲大学新建校区，当地居民乙的房屋大幅升值
C.甲以拾得的100元还了欠乙的债务
D.甲雇人耕田，雇工误耕了乙的数亩待耕之田

    【考点提炼】
    本题涉及不当得利之债的构成要件及其排除情形。其具体内容已如前述，此处不赘。

    【答案解析】
    本题的正确答案为D。丙的行为属于代位清偿，乙受有清偿的利益具有法律上的根据，不构成不当得利，A错误。B选项中乙活动的利益属于“反射利益”，B错误。甲拾得100元时即取得货币的所有权（因为对货币的占有即所有），甲以之清偿债务，乙受有利益具有法律上的依据。D项虽然不构成无因管理（无管理的意思），但是可以构成不当得利。

2. （2007－3－68）李某死后留下一套房屋和数十万存款，生前未立遗嘱。李某有三个女儿，并收养了一子。大女儿中年病故，留下一子。养子收入丰厚，却拒绝赡养李某。在两个女儿办理丧事期间，小女儿因交通事故意外身亡，留下一女。下列哪些选项是正确的？
A．二女儿和小女儿之女均是第一顺序继承人
B．大女儿之子对李某遗产的继承属于代位继承
C．小女儿之女属于转继承人
D．分配遗产时，养子应当不分或少分
    【考点提炼】
    本题除涉及代位继承、转继承以外，还涉及法定继承人对遗产的分配这一知识点。根据《继承法》第13条的规定：①法定继承人分配遗产时，原则上同一顺序的法定继承人应当平分遗产。②在下列三种情况下，法定继承人分配遗产的数额可以不等：（a）对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，应当予以照顾；（b）对被继承人尽了主要抚养义务或者与被继承人共同生活的继承人，可以多分；（c）有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽抚养义务的，应当不分或者少分。
    此外，最好能够顺带掌握法定继承人以外的人享有的酌情分得遗产的权利。根据《继承法》第14条的规定：①对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。②《继承法意见》第19条规定，被收养人对生父母扶养较多的，可以作为法定继承人以外的人，适当分得生父母的遗产（当然，被收养人是养父母的第一顺位的法定继承人）。③《继承法意见》第31条规定，有权适当分得遗产的法定继承人以外的人，分给他们遗产时，按具体情况可多于或少于继承人。④《继承法意见》第32条规定，有权适当分得遗产的法定继承人以外的人，在其依法取得被继承人遗产的权利受到侵犯时，本人有权以独立的诉讼主体的资格向人民法院提起诉讼。但在遗产分割时，明知而未提出请求的，一般不予受理。不知而未提出请求的，在二年内起诉的，应予受理。
    【答案解析】
    本题的正确答案为BCD。李某的小女儿是李某的第一顺序法定继承人，刘某死亡，小女儿没有放弃继承权，却于遗产分割前死亡，小女儿应当分得的遗产份额由小女儿的继承人继承，小女儿之女是小女儿的第一顺序继承人，而不是刘某的第一顺序继承人，故A选项错误、C选项正确。李某的大女儿先于李某死亡，李某死亡时，大女儿的儿子享有代位继承权，故大女儿的儿子为李某的第一顺序继承人，B选项正确。刘某的养子收入丰厚，却拒绝赡养李某，养子虽为李某的第一顺序法定继承人，但根据《继承法》第13条的规定，分配遗产时，养子应当不分或少分，故D选项正确。

样板9：代位继承、转继承、遗产的分配
1. （2003－3－32）田某死后留下五间房屋、一批字画以及数十万存款的遗产。田某生三子一女，长子早已病故，留下一子一女。就在两个儿子和一个女儿办理完丧事协商如何处理遗产时，小儿子因交通事故身亡，其女儿刚满周岁。田某的上述亲属中哪些人可作为第一顺序继承人继承他的遗产？
A.二儿子和女儿
B.小儿子
C.小儿子之女
D.大儿子之子女
    
【考点提炼】
1. 本题涉及的第一个知识点是代位继承。包括以下内容：①被继承人的儿子或者女儿先于被继承人死亡的，于被继承人死亡时，适用代位继承。《继承法》第11条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”②代位继承只能适用于法定继承，遗嘱继承不适用代位继承。根据《继承法》第27条第（三）项的规定，遗嘱继承人先于遗嘱人死亡的，该遗嘱处分的财产按照法定继承办理。例如，甲订立遗嘱，自己死后全部的外币100万美元由儿子乙遗嘱继承。乙先于甲死亡，甲死亡时，这100万美元应当按照法定继承处理，乙的晚辈直系血亲不能全部代位继承。假设依照法定继承处理后，乙应得其中的25万美元，仅这25万美元适用代位继承。③丧偶儿媳或者丧偶女婿作为第一顺序继承人时，不影响代位继承。根据《继承法意见》第29条的规定，丧偶儿媳、丧偶女婿因对公婆、岳父母尽了主要赡养义务而作为第一顺序继承人时，不影响先于被继承人死亡的儿子或者女儿之晚辈直系血亲的代位继承权。例如，甲的儿子乙先于甲死亡，乙的妻子丙对甲尽了主要赡养义务的，甲死亡时，丙（无论是否再婚）属于甲的第一顺序继承人，并且乙的晚辈直系血亲（比如乙的儿子丁）依然享有代位继承权。④被继承人的继子女的继子女不享有代位继承权。根据《继承法意见》第26条的规定，被继承人的继子女先于被继承人死亡的，继子女的继子女不享有代位继承的权利。例如，甲有一形成扶养关系的继子女乙，乙又有一形成扶养关系的继子女丙，乙先于甲死亡。甲死亡时，丙无代位继承权。

2. 本题涉及的第二个知识点为转继承。包括以下内容：（a）《继承法意见》第52条规定：“继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。”据此，法定继承人或者遗嘱继承人没有放弃继承权，但在遗产分割前死亡的，其应当分得的遗产份额，有其继承人继承。（b）《继承法意见》第53条规定：“继承开始后，受遗赠人表示接受遗赠，并于遗产分割前死亡的，其接受遗赠的权利转移给他的继承人。”据此，受遗赠人于知道受遗赠之日起2个月表示接受遗赠，并于遗产分割前死亡的，受遗赠人应当分得的遗产份额由其继承人继承。
    【答案解析】
    本题的正确答案为ABD。根据《继承法》第11条的规定，田某的长子先于田某死亡，田某死亡时，长子的子女有权代位继承，长子的子女属于田某的第一顺序继承人，D选项正确。根据《继承法》第10条的规定，田某的二儿子和女儿属于第一顺序继承人，A选项正确。根据《继承法》第10条的规定，田某的小儿子属于田某的第一顺序继承人，B选项正确。根据《继承法意见》第52条的规定，小儿子于田某死亡时未放弃继承权，且于遗产分割前死亡的，小儿子应当分得的遗产份额适用转继承，由小儿子的继承人继承。小儿子的女儿属于小儿子的第一顺序继承人，但不属于田某的第一顺序继承人，故C选项错误。

样板8：离婚时夫妻共同债务的清偿、自然人之间的借款合同
    （2006－3－60）甲与乙结婚后因无房居住，于2000年8月1日以个人名义向丙借10万元购房，约定5年后归还，未约定是否计算利息。后甲外出打工与人同居。2004年4月9日，法院判决甲与乙离婚，家庭财产全部归乙。下列哪些说法是错误的？
A．借期届满后，丙有权要求乙偿还10万元及利息
B．借期届满后，丙只能要求甲偿还10万元
C．借期届满后，丙只能要求甲和乙分别偿还5万元
D．借期届满后，丙有权要求甲和乙连带清偿10万元及利息
    
【考点提炼】
1. 本题涉及的第一个知识点是离婚时夫妻共同债务的清偿。包括以下内容：
    ①离婚时，原夫妻应当对夫妻共同债务承担连带清偿责任。根据《婚姻法》第41条的规定，离婚时，原夫妻应当以夫妻共有财产清偿夫妻共同债务，夫妻共同财产不足以清偿夫妻共同债务的，双方承担连带清偿责任。所谓夫妻共同债务，指夫妻因共同生活所负的债务。
    ②一方的婚前债务用于婚后共同生活的部分属于夫妻共同债务。《婚姻法解释（一）》第23条规定：“债权人就一方婚前所负的个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。”据此，一方婚前所负的债务，用于购买结婚用品的部分，或者用于给配偶一方治病的部分，或者用于婚后家庭共同生活的部分都属于夫妻共同债务，夫妻应当承担连带清偿责任。
    ③婚姻关系存续期间一方以个人名义对外所负的债务原则上认定为夫妻共同债务。根据《婚姻法解释（一）》第24条规定，债权人就婚姻关系存续期间一方以个人名义所负的债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但存在两个例外：（a）夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务的；（b）夫妻一方能够证明，夫妻约定财产分别所有，夫或妻一方对外负担债务时，债权人知道该约定的，属于夫妻个人债务。
    ④离婚时，无论一方是否分得夫妻共同财产，都应对夫妻共同债务承担连带清偿责任。根据《婚姻法解释（一）》第25条规定，离婚时，无论一方是否分得夫妻共同财产，也无论一方分得了多少夫妻共同财产，没有分得或者分得较少夫妻共同财产的一方亦须对夫妻共同债务承担连带清偿责任。
    ⑤一方死亡的，另一方仍应对夫妻共同债务承担连带清偿责任。《婚姻法解释（一）》第26条规定：“夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。”

2. 本题涉及的第二个知识点为自然人之间的借款合同。包括以下内容：
    ①自然人之间的借款合同属于实践合同。《合同法》第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”
    ②利息问题。（a）自然人之间的借款合同约定支付利息的，不得高于银行同期存款利率的四倍，超过四倍的，超过部分的约定无效。（b）没有约定是否支付利息或者约定不明确的，视为不支付利息。《合同法》第211条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”（c）约定不支付利息或者视为支付利息的，债务人迟延履行还款义务，应当支付逾期利息。《合同法》第207条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”
    【答案解析】
    本题的正确答案为ABCD。甲、乙婚后，甲以个人名义向丙借款10万元用于购房，该10万元债务应当认定为夫妻共同债务。现甲、乙离婚，虽然，甲没有分得夫妻共同财产，甲、乙应当对这10万元债务承担连带清偿责任。此外，甲、丙之间的借款合同属于自然人之间的借款合同，甲、丙未约定是否支付利息，视为不支付利息，债权人丙不得主张甲、乙支付利息。综上，本题的ABCD选项的表述均属错误，全部当选。

样板7：离婚损害赔偿、离婚时的扶助义务、补偿义务
    （2004－3－61）王某与周某结婚时签订书面协议，约定婚后所得财产归各自所有。周某婚后即辞去工作在家奉养公婆，照顾小孩。王某长期在外地工作，后与李某同居，周某得知后向法院起诉要求离婚。周某的下列哪些请求可以得到法院的支持？
A．由于自己为家庭生活付出较多义务，请求王某予以补偿
B．由于自己专门为家庭生活操持，未参加工作，请求法院判决确认双方约定婚后所得归各自所有的协议显失公平，归于无效
C．由于离婚后生活困难，请求王某给予适当帮助
D．由于王某与他人同居导致双方离婚，请求王某给予损害赔偿
    【考点提炼】
1. “王某与周某结婚时签订书面协议，约定婚后所得财产归各自所有。周某婚后即辞去工作在家奉养公婆，照顾小孩”这一表述涉及的考点为（约定财产制下的）离婚时的补偿义务。《婚姻法》第40条规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿。”据此：①我们需要破除迷信，不要以为夫妻约定财产分别所有的，离婚时，一方就无权分得另一方的财产。②夫妻依照《婚姻法》第19条的规定约定财产分别所有的，离婚时，只要一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务，就有权请求对方予以补偿。

2. “王某长期在外地工作，后与李某同居，周某得知后向法院起诉要求离婚”这一表述涉及的考点为离婚损害赔偿，为每年必考的知识点，涉及以下内容：
    ①离婚损害赔偿的事由。《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一的，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”所谓“同居”，指非夫妻关系的男女持续性共同生活，因此，配偶一方搞“一夜情”、或者“沾花惹草”但没有同居的，不发生离婚损害赔偿。
    ②离婚损害赔偿的内容。《婚姻法解释（一）》第28条规定：“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”比如：一方实施家庭暴力打伤对方，离婚时，对方既可以主张物质损害赔偿，也可以主张精神损害赔偿。再比如：一方包二奶，用自己的工资给二奶购买房屋、汽车的，离婚时，对方可以主张财产损害赔偿（侵害夫妻共同财产）和精神损害赔偿。
    ③离婚为离婚损害赔偿的前提。我国婚姻法不支持婚内损害赔偿，如果夫妻没有离婚，就不支持夫妻之间的损害赔偿请求。《婚姻法解释（一）》第29条第二款和第三款规定：（a）人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。（b）在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据婚姻法四十六条的规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予支持。
    ④赔偿权利人与赔偿义务人。根据《婚姻法解释（一）》第29条第一款的规定：（a）赔偿权利人为无过错的配偶一方，即主张离婚损害赔偿的一方自己不能具有《婚姻法》第46条规定的行为，自己需要有一双洁净的手。（b）赔偿义务人为有过错的配偶一方，即实施了《婚姻法》第46条规定行为的配偶一方。（c）婚外第三者（二奶、二爷）不承担损害赔偿责任。
    ⑤提出离婚损害赔偿的时机。无过错的配偶一方不是任何时候都可以提出离婚损害赔偿请求的，受制于以下规定：（a）无过错的配偶一方作为离婚诉讼的原告时，必须在离婚诉讼的同时提出。离婚诉讼终结后，无权另行提出离婚损害赔偿请求。（b）无过错的配偶一方作为离婚诉讼的被告时，如果被告不同意离婚也未提出损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。如果被告未在一审而是在二审提出损害赔偿请求，法院应当调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。（c）协议离婚时放弃损害赔偿请求的，不得再行提起离婚损害赔偿请求；协议离婚时未放弃损害赔偿请求的，可以在办理离婚登记手续后一年内另行起诉。

3. 本题还涉及离婚时的扶助义务这一考点。根据《婚姻法》第42条以及《婚姻法解释（二）》第27条的规定，离婚时一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体而言，离婚时：①一方养不活自己的，另一方负有扶助的义务；②一方没有住处的，另一方应提供房屋的居住权或者分割房屋的所有权；③一方生活不能自理且无法定扶养义务人的，另一方应当予以扶养。
    【答案解析】
    本题的正确答案为ACD。王某与周某虽然约定财产分别所有，但周某照料老人、抚育子女付出较多义务，离婚时，周某有权请求王某予以适当补偿，A选项正确。根据《婚姻法》第19条的规定，夫妻双方只要以书面行使约定财产分别所有，且意思表示真实，该约定即为有效，B选项的表述无法律依据，故B选项错误。根据《婚姻法》第42条的规定，C选项正确。根据《婚姻法》第46条的规定，D选项正确。

   2. 抵押物的转让。《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经过抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代位清偿债务消灭抵押权的除外。”据此假设，甲用自己的汽车给乙设立抵押权，现在甲欲将汽车转让（包括买卖和赠与）给丙，则：①甲如果经过了乙的同意，可以将汽车转让给丙，但转让所得的价款属于抵押物的代位物，应当用于提前清偿债务或者提存。②甲没有经过抵押权人乙的同意，不得转让已经抵押的汽车，即不得将汽车出售或者赠与给丙，否则买卖合同或者赠与合同属于效力待定的合同。但是，甲可以不经乙的同意将该汽车出质、抵押或者出租（因为它们不属于转让）。③如果甲未经抵押权人乙的同意将汽车转让给丙，丙可以行使涤除权，替债务人清偿债务消灭抵押权，则转让无须经过抵押权人乙的同意，转让行为有效。
    3. 抵押权与主债务诉讼时效的关系。抵押权虽为支配权，因其具有从属性，因此抵押权使用诉讼时效。《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债务诉讼时效期间内行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”该规定废止了《担保法解释》第12条第二款的规定，据此，如果主债务诉讼时效期间经过，抵押权人行使抵押权的，人民法院不予保护。
    4. 保证期间。保证期间是一个时间段，如果债权人没有在这一时间段内依照法律规定的方式行使债权，保证期间经过，保证人不再承担保证责任。具体而言：在一般保证，如果债权人没有在保证期间内对债务人（或者保证人）起诉，则保证期间经过，保证责任消灭。在连带责任保证，如果债权人没有在保证期间内要求保证人承担保证责任，则保证期间经过，保证责任消灭。如果债权人在保证期间内依照法律规定的方式行使债权，则分别依照《担保法》第25条和第26条的规定计算一般保证和连带责任保证的诉讼时效期间。
    确定保证期间长度的规则是：①有约定的按约定。债权人可以和保证人约定保证期间的长度。但是，下列两种约定无效，依法确定保证期间的长度：（a）《担保法解释》第32条第一款规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”（b）《担保法解释》第32条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”②没有约定的，依法确定。根据《担保法》第25条和第26条的规定，无论是一般保证还是连带责任保证，当事人没有约定保证期期间，保证期间均为主债务履行期届满之日起六个月。

    【答案解析】
    （2008－3－91）本题的答案为ABD。债务人陈某以其房屋为债权人贺某设立抵押权，在抵押期间，抵押人陈某欲将抵押物转让给谢某，应当经抵押权人贺某同意，A选项正确。如果陈某经抵押权人贺某同意将房屋转让，应当将转让所得价款提前清偿债务或者提存，B选项正确。如果受让人谢某行使涤除权，则无须经过抵押权人贺某同意，D选项正确。《物权法》第240条规定，在留置的场合，如果债务人另行提供担保，留置权人接受的，留置权消灭。但是，在抵押的场合，法律并无类似规定，C选项的表述并无法律依据，C选项错误。
    （2008－3－92）本题的答案为D。债务人陈某以自己的房屋设立抵押权，第三人张某提供保证，构成混合担保。放弃抵押权的行为属于有相对人的单方法律行为，贺某放弃房屋抵押权仅需两个要件：第一，向抵押人陈某作出放弃抵押权的意思表示；第二，办理房屋抵押权的涂销登记。贺某放弃抵押权无须他人的同意，故A选项错误。根据《物权法》第194条第二款，如果抵押权人贺某放弃债务人以其房屋设立的抵押权，则保证人张某在贺某丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，故D选项正确，B选项错误，C选项错误（不过，由于出题人的疏忽，房屋的价值大致为50万元，而债务仅为20万元，所以，C选项也是正确）。
    （2008－3－93）本题的答案为AC。根据《物权法》第202条，A选项正确，B选项错误。担保条款约定，张某在陈某不能履行债务时承担保证责任，但未约定保证期间，因此，张某的保证方式为一般保证，根据《担保法》第25条的规定，张某承担保证责任的保证期间为主债务履行期届满之日起的六个月，C选项正确，D选项错误。

样板6：混合担保、抵押物的转让、抵押权与诉讼时效、保证期间
（2008－3－91、92、93）陈某向贺某借款20万元，借期2年。张某为该借款合同提供保证担保，担保条款约定，张某在陈某不能履行债务时承担保证责任，但未约定保证期间。陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。请回答91-93题。
（2008－3－91）抵押期间，谢某向陈某表示愿意以50万元购买陈某的房屋。下列选项正确的是：
A．陈某将该房屋卖给谢某应得到贺某的同意
B．如陈某将该房屋卖给了谢某，则应将转让所得价款提前清偿债务或者提存
C．如陈某另行提供担保，则陈某的转让行为无须得到贺某同意
D．如谢某代为偿还20万元借款，则陈某的转让行为无须得到贺某同意

（2008－3－92）如果贺某打算放弃对陈某的抵押权，并将这一情况通知了张某，张某表示反对，下列选项正确的是：
A．贺某不得放弃抵押权，因为张某不同意
B．若贺某放弃抵押权，张某仍应对全部债务承担保证责任
C．若贺某放弃抵押权，则张某对全部债务免除保证责任
D．若贺某放弃抵押权，则张某在贺某放弃权利的范围内免除保证责任

（2008－3－93）关于贺某的抵押权存续期间及张某的保证期间的说法，下列选项正确的是：
A．贺某应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权
B．贺某在主债权诉讼时效结束后的两年内仍可行使抵押权
C．张某的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月
D．张某的保证期间为主债务履行期届满之日起二年

    【考点提炼】
    1. 混合担保。所谓混合担保，指同一笔债务，既有物保（抵押、质押）又有人保（保证）担保的情形。调整混合担保的法律依据是《物权法》第176、194条第二款、218条和《担保法解释》第38条。
    假设：甲欠乙100万元，甲用自己的房屋设立抵押权，丙用汽车设立质权，丁提供保证。这就构成了混合担保。在混合担保中，如果甲不履行到期的100万元债务，债权人乙享有三个权利：对甲的房屋的抵押权、对丙的汽车的质权、对丁的保证债权，此时，存在债权人乙应当如何行使这三个权利的问题。这就是混合担保的问题。其包括以下内容：
    ①有约定的按约定。根据《物权法》第176条的规定，如果甲、丙、丁与债权人乙对于在债务人甲不履行到期债务时，债权人乙应当如何实现债权（如何行使这三个权利）有约定的，则按照其约定。
    ②没有约定的，债权人应当先行使债务人以自己的财产设立的抵押权或者质权。在前述例子中，如果甲不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，乙应当先对甲的房屋行使抵押权。如果乙没有对甲的房屋行使抵押权，丙、丁享有先诉抗辩权。不仅如此，如果乙放弃对甲的房屋的抵押权，根据《物权法》第194条第二款（如果债务人以自己的财产设立了质权，则根据《物权法》第218条），丙、丁在乙丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。即放弃多少，免除多少。如果甲的房屋价值10万元，则丙、丁只对90万元承担担保责任；如果甲的房屋价值80万元，丙、丁只对20万元承担担保责任；如果甲的房屋价值在100万元以上，则丙、丁不再承担担保责任。
    ③没有约定，债务人没有以自己的财产提供物保（抵押或者质押）或者债权人已经对债务人自己提供的物保行使了担保物权，则提供物保的第三人和提供人保（保证）的第三人承担连带责任，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。在前述例子中，如果假设乙已经对甲的房屋行使抵押权，获得10万元的清偿，乙对甲还享有90万元的到期债权，则：（a）丙、丁应当对90万元债务承担连带责任。（b）如果丙承担了90万元的担保责任，根据《担保法解释》第38条第一款的规定，丙的追偿权不受顺序限制，丙既可以向甲追偿90万元，丙也可以不向甲追偿，直接按照内部的份额比例向丁追偿45万元（只要丙的汽车价值在45万元以上，则丙、丁的内部份额均等）。（c）如果丁承担了90万元的担保责任，丁的追偿权也不受顺序限制，丁既可以向甲追偿90万元，丁也可以不向甲追偿，直接按照内部的份额比例向丙追偿45万元。（d）如果乙放弃对丙的质权，丁将在丙应当承担的份额范围内免责，即丁只对45万元的债务承担保证担保责任。（e）如果乙放弃对丁的保证债权，丙将在丁应当承担的份额范围内免责，即丙只对45万元的债务承担保证担保责任。

    2．（EQ2008－3－64）作曲家甲创作了一首歌曲《雪花飘飘》，唱片公司乙经甲同意并请歌星丙演唱，将该歌和其他歌曲一起制作成DVD唱片。某酒店将合法购买的该正版DVD唱片在其咖啡厅播放。关于该酒店行为的定性，下列哪些选项是错误的？
A．侵犯了甲的表演权 　　       B．侵犯了乙的录制者权
C．侵犯了丙的表演者权      　　D．合法行为

    【考点提炼】
    1. 表演权。甲创作了歌曲《雪花飘飘》，作为著作权人，甲对该作品享有表演权，可以控制公开的活表演或者机械表演。

    2. 表演者权。丙演唱了该歌曲，丙对其表演活动享有表演者权。根据《著作权法》第37条的规定，表演者权包括六项权能。
    3. 录音录像制品制作者权。乙制作了唱片的母带，对其制作的录音录像制品享有录音录像制作者权。根据《著作权法》第41条的规定，录音录像制作者权包括四项权能。

    【答案解析】
    本题正确的答案为BCD。某酒店将合法购买的正版DVD唱片在其咖啡厅播放，酒店的播放行为属于对作品《雪花飘飘》的机械表演行为，由于只有著作权人甲享有表演权，而乙、丙不享有表演权，所以，酒店的机械表演行为仅仅侵犯了甲的表演权，没有侵犯乙享有的录音录像制作者权，也没有侵犯丙的表演者权。所以，本题只有A选项的表述正确，BCD选项的表述均是错误的，当选。

样板5：著作权、邻接权的内容
    1. （2008－3－65）甲电视台获得了某歌星演唱会的现场直播权，乙电视台未经许可对甲电视台直播的演唱会实况进行转播，丙广播电台经过许可将现场演唱制作成CD，丁音像店从正规渠道购买到CD用于出租，戊未经许可将丙广播电台播放的演唱会录音录下后上传到网站上传播。下列哪些选项是正确的？
A．甲电视台有权禁止乙电视台的转播
B．乙电视台侵犯了该歌星的表演者权
C．丁音像店应取得该歌星或丙广播电台的许可并向其支付报酬
D．戊的行为应取得丙广播电台的许可并应向其支付报酬

    【考点提炼】
    1. “某歌星演唱会”这一表述考查的知识点为“表演者权”。表演者权为一种邻接权，指表演者对作品的表演所享有的控制权。表演者权与表演权的重要区别有三：①表演者权是表演者对作品的表演活动所享有权利，属于邻接权；表演权属于作品的著作权人享有的许可他人公开表演作品或者机械表演作品的权利；②表演者权的客体是对作品的表演活动本身；表演权的客体是作品；③表演者权是一种综合性的权利，包括人身权与财产权；而表演权属于纯粹的财产权，不包含人身权的内容。
    此外，还需注意三点：①只有对作品进行表演，才享有表演者权。因此，体育比赛的参与者并不享有表演者权。②无论表演的作品是否享有著作权，表演者均享有表演者权。因此，演唱民歌《茉莉花》的表演者对其表演享有表演者权。③表演者对同一作品的每一次表演均享有表演者权。
    表演者权包括六项权利，其中前两项为人身权，后四项为财产权。《著作权法》第37条规定：“表演者对其表演享有下列权利：（一）表明表演者身份；（二）保护表演形象不受歪曲；（三）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；（四）许可他人录音录像，并获得报酬；（五）许可他人复制、发行录有其边沿的录音录像制品，并获得报酬；（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。”
    2. “乙电视台未经许可对甲电视台直播的演唱会实况进行转播”这一表述考查的知识点为广播组织者权。广播组织者权属于邻接权，指广播电台、电视台对自己制作的广播、电视节目信号（注意不是制作的节目，节目大多属于作品，制作者享有著作权），享有的控制权。广播组织者权包括两项权利：《著作权法》第44条规定：“广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：（一）将其播放的广播、电视转播；（二）将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。”
    3. “丙广播电台经过许可将现场演唱制作成CD”这一表述考查的知识点为录音录像制作者权。录音录像制作者权属于邻接权，指录音制品、录像的首次制作者（即母带的制作者）对其制作的录音录像制品享有的控制权。录音录像制作者权包括四项权利：《著作权法》第41条规定：“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。”
    4. “丁音像店从正规渠道购买到CD用于出租”这一表述考查的知识点为著作权中的出租权。出租权属于著作权中的财产权，指著作权人有偿许可他人临时使用作品的权利。把握出租权的关键在于，仅四种人享有出租权：①电影作品的著作权人；②以类似摄制电影的方法创作的作品（如电视剧、MYV）的著作权人；③计算机软件的著作权人（但计算机软件不是出租的主要标的的除外）；④录音录像制品的制作者。除此以外，其他的著作权人或者邻接权人是不享有出租权的。例如：甲创作小说《射雕》，乙购进100册盗版《射雕》用于出租，乙并未侵犯甲的出租权，因为甲作为文字作品的著作权人不享有出租权。又比如：A创作歌曲《长城》，经B演唱，由C音像出版社制作成MTV，D购买该MTV的DVD后用于出租，D仅仅侵犯了录音录像制作者的出租权，因为歌曲的作者A、表演者B均不不享有出租权。
    5. “戊未经许可将丙广播电台播放的演唱会录音录下后上传到网站上传播”这一表述考查的知识点为信息网络传播权。信息网络传播权，指以有线或者无线方式向公众提供作品、作品的表演、录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、作品的表演、录音录像制品复制件的权利。通俗地说，就是将作品、作品的表演、音像制品的复制件上传到网络上的权利。需要注意的是：作品的著作权人、作品的表演者、录音录像制品的制作者均享有信息网络传播权。例如：A创作歌曲《长城》，经B演唱，由C音像出版社制作成MTV，D购买该MTV的DVD后擅自将歌曲上传到网络上供公众下载或者行赏，则D同时侵犯了A、B、C的信息网络传播权。

    【答案解析】
    本题的正确答案为ABD。甲电视台对其制作的歌星演唱会的节目信号享有广播组织者权，乙电视台未经许可对甲电视台直播的演唱会实况进行转播的行为侵犯了甲的广播组织者权，A正确。歌星对其表演活动享有表演者权，乙电视台未经歌星的许可公开传送其现场表演，属于侵权行为，B正确。由于表演者不享有出租权，而CD的录音录像制品的制作者享有出租权，因此，丁音像店将购买到CD用于出租仅需要经过录音录像制品的制作者“丙广播电台”的同意，而无须经过歌星的同意，C错误。丙广播电台对其播放的演唱会录音节目信号享有广播组织者权，丙作为CD母带的制作者享有录音录像制品制作者权，根据《著作权法》第44条的规定，戊录制广播节目信号需要经过丙的同意，否则侵犯了丙的广播组织者权。根据《著作权法》第41条的规定，戊将CD上传到网络上也需要经过丙的同意，否则侵犯了丙作为录音录像制品制作者的信息网络传播权。

  2. 本题涉及的第二个知识点为买卖不破租赁。《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”该条确立了买卖不破租赁制度（准确地说为所有权变动不破租赁制度）。根据买卖不破租赁制度，假设A将租赁物出租给B，在租赁期间，如果C因为买卖、赠与、互易、继承、企业合并等原因取得了租赁物的所有权，则新的所有权人C应当法定承受原租赁合同，即A、B间租赁合同的权利义务内容维持不变，自动将出租人换成C。根据《合同法》第229条的规定，买卖不破租赁不仅适用于房屋租赁合同，也适用于其他租赁合同。买卖不破租赁制度应注意以下内容：
    ① 买卖不破租赁不仅适用于租赁合同，也适用于合法转租合同。例如：A将房屋出租给B，B经过A的同意将房屋转租给C。如果在租赁期间A死亡，D通过继承取得房屋的所有权，则不仅A、B间的租赁合同，B、C间的合法转租合同也适用买卖不破租赁。此时，应维持两个租赁合同的内容不变，将出租人自动由A换成D。
    ② 买卖不破租赁也适用于所有权与租赁权混同的情形。例如：A将房屋出租给B，每月租金1000元，B经过A的同意将房屋出租给C，每月租金2000元。如果A将房屋出卖给C，则虽然C对房屋所有权与C对房屋的承租权发生混同，则为了维护承租人B的利益，B、C间的租赁合同并不消灭。B应当每月支付C租金1000元，C应当每月支付B租金2000元，双方均可主张抵销，抵销的后果为由C每月向B支付租金1000元。
    ③抵押权与买卖不破租赁。《物权法》第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”由于买卖不破租赁制度的存在可能对抵押物变卖所得的价款存在不利影响，当租赁物上同时存在抵押权时，根据《物权法》第190条的规定，分别三种情况处理：（a）先出租，后抵押的，抵押权实现时依然适用买卖不破租赁。例如：A将房屋出租给B后，又将房屋抵押给C，如果C行使抵押权，房屋被D购买，依然适用买卖不破租赁。（b）先抵押，后出租的，如果抵押权没有登记，抵押权实现时依然适用买卖不破租赁。例如：A将汽车抵押给B，但没有办理抵押登记，此后，A未经B的同意将汽车出租给C（由于根据《物权法》第191条第二款的规定，A未经抵押权人B的同意只是不能转让抵押物，所以A、C之间的租赁合同有效）。如果B行使抵押权，汽车被D购买，依然适用买卖不破租赁。（c）先抵押，后出租的，如果抵押权已经登记，则不再适用买卖不破租赁（此点为《城镇房屋租赁合同解释》第20条第一项重申）。例如：A将房屋抵押给B，此后，A未经B同意又将房屋出租给C（同理，根据《物权法》第191条第二款的规定，A、C间的租赁合同有效）。如果B行使抵押权，房屋被D购买，则不再适用买卖不破租赁，新的所有权人D无需法定承受A、C间的租赁合同。需要特别注意的是：此时虽然不适用买卖不破租赁，但是，在B行使抵押权，变卖抵押物时，房屋的承租人C可以行使优先购买权。换言之，此种情况下，房屋承租人C虽然不受买卖不破租赁制度的保护，但依然受到房屋承租人的优先购买权制度的保护。
    ④不适用买卖不破租赁另外两种情形。根据《城镇房屋租赁合同解释》第20条的规定，除了先抵押，后出租，抵押权已登记的不适用买卖不破租赁外，在下列两种情形下，亦不适用买卖不破租赁：（a）房屋在出租前已被人民法院依法查封的；（b）房屋租赁合同的当事人实现约定不适用买卖不破租赁的。

   【答案解析】
    本题的正确答案是C（当年的标准答案是BC）。即使出租人甲将房屋出卖给丙时未提前合理的期间通知承租人乙，根据《城镇房屋租赁合同解释》第20条的规定，乙也不得主张甲、丙间的买卖合同无效，A错误。根据《城镇房屋租赁合同解释》第24条的规定可推知，甲向丙出卖房屋，应当提前15天通知乙，B错误。房屋承租人乙享有在同等条件下优先于丙购买的权利，故C正确。不过，需要注意的是，如果丙善意购买且已经办理过户登记手续的，乙不得行使优先购买权，乙只能以其优先购买权受到甲侵害为由对甲主张损害赔偿。因此，C选项已经变得不再严谨了。如果丙购得房屋，根据《合同法》第229条，应适用买卖不破租赁，甲、乙之间的租赁合同由新的所有权人丙法定承受，丙无权决定原甲乙之间的房屋租赁合同是否继续执行，故D错误。

   3.（2002－3－32）某甲将私房三间出租给某乙，租期为2年，在租期内，某甲又与某丙签订了私房三间的买卖合同。下列论述中正确的是：
   A. 某甲与某丙所签订的合同无效，因为某甲未取得某乙的同意
    B. 某甲应当提前三个月通知某乙房屋将要出售
    C. 某乙在同等条件下有权优先于某丙购买房屋
    D. 如某丙购得了房屋，则其有权决定原甲乙之间的房屋租赁合同是否继续执行

    【考点提炼】
    1. 本题涉及的第一个知识点为房屋承租人的优先购买权。《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”需要注意的是，仅房屋租赁合同的承租人享有优先购买权，房屋租赁合同之外的其他租赁合同的承租人并无优先购买权。房屋承租人的优先购买权包括以下内容：
    ①房屋承租人的优先购买权遭受侵害后的救济。《民通意见》第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。” 需要特别注意的是：《民通意见》第118条已经被明令废止，新的法律依据是《城镇房屋租赁合同解释》第21条。该条规定：“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”据此，如果A将房屋出租给B，现A将房屋出卖给C时，A应当提前15天通知B，B在同等条件下享有优先购买权。如果A没有通知B就将房屋出卖给C，B不得主张A、C间的买卖合同无效。B在优先购买权受到侵害后的救济途径有二：第一，如果已经给C办理了过户登记，且办理登记时C为善意（不知承租人B的存在），则B不得行使优先购买权，B仅能以优先购买权受到侵害为由对A主张损害赔偿。第二，如果尚未给C办理过户登记，或者虽然办理了过户登记，但C为恶意（办理过户登记时知道承租人B的存在），则B依然可以行使优先购买权，B有权自知道或者应当知道之日起15日内行使优先购买权，对A发出强制缔约的要约，以同等的购买条件在A、B之间成立房屋买卖合同，并依据优先购买权优先办理过户登记（已经给C办理过户登记的，有权请求涂销该登记）。C因此不能取得房屋所有权时，有权依照有效的买卖合同请求A承担违约责任。
    ②在合法转租中，次承租人也享有优先购买权，且次承租人的优先购买权优先于承租人的优先购买权。法律之所以赋予承租人以优先购买权，立法目的有二：第一，承租人以房屋为中心形成了相对稳定的生产与生活关系，赋予承租人以优先购买权，可确保该生产、生活关系不受影响；第二，实践“居者有其屋”的理念。因此，如果A将房屋出租给B，B经A同意将房屋出租给C，如果A将房屋出卖给D，则不仅承租人B享有优先购买权，次承租人C也享有优先购买权。如果，B、C均主张优先购买权，C的优先购买权优先于B。
    ③房屋承租人优先购买权的排除情形。根据《城镇房屋租赁合同解释》第24条的规定，在下列四种情形下，房屋承租人不享有优先购买权：（a）房屋共有人行使优先购买权的；（b）出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；（c）出租人履行通知义务后，承租人在15日内未明确表示购买的；（d）第三人善意购买房屋且已经办理过户登记的。

 【答案解析】

    本题的正确答案为AC。冯某与张某间的租赁合同租期为2年，但没有采用书面形式，根据《合同法》第215条，应视为不定期租赁，A正确。冯某与张某没有协议变更租金，张某转租多收的200元又不构成不当得利，所以冯某如果按每月1200元向张某收取租金欠缺法律上的依据，B错误。《合同法》第224条第一款规定：“出租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。” 此时，冯某有权对承租人张某主张违约损坏赔偿，或者对翁某主张侵权损坏赔偿，C正确。由于出租人冯某与次承租人翁某之间不存在直接的合同关系，在法无明文规定的情况下，冯某不得对翁某主张违约责任，D错误。

    2.（2009－3－60）甲将自己的一套房屋租给乙住，乙又擅自将房屋租给丙住。丙是个飞镖爱好者，因练飞镖将房屋的墙面损坏。下列哪些选项是正确的？
    A. 甲有权要求解除与乙的租赁合同
    B. 甲有权要求乙赔偿墙面损坏造成的损失
    C. 甲有权要求丙搬出房屋
    D. 甲有权要求丙支付租金

    【考点提炼】
    本题涉及非法转租。非法转租，指承租人不退出租赁合同关系，未经出租人同意，擅自将租赁物以自己的名义出租给第三人的行为。假设A将房屋出租给B，B未经A的同意，将房屋以自己的名义出租给C，非法转租包括下列四个知识点：

    ①出租人享有法定解除权。《合同法》第224条第二款规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”。因此，A享有法定解除权，有权解除A、B间的租赁合同。同时，根据《城镇房屋租赁合同解释》第16条的规定，A应当自知道或者应当知道非法转租之日起6个月内行使解除权，期满未行使的，解除权的除斥期间届满，解除权消灭。

    ② 非法转租取得的租金不构成不当得利。在A解除与B的租赁合同之前，承租人B享有取得租赁物之法定孳息的收益权能，B非法转租取得的租金具有法律上的原因，不构成不当得利，其法律依据为《合同法》第225条。但是，在A解除与B的租赁合同之后，B取得法定孳息的收益权能消灭，B如果拒不返还租赁物且继续出租的，所收取的租金均构成不当得利，A有权基于《民法通则》第92条的规定请求B返还不当得利。

    ③非法转租合同无效。《城镇房屋租赁合同解释》第16条规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。因租赁合同产生的纠纷案件，人民法院可以通知次承租人作为第三人参加诉讼。”据此，承租人B将房屋非法转租给C的，B、C间的非法转租合同无效；但是，如果A自知道或者应当知道B非法转租之日起6个月内未表示异议的，推定A同意转租，则B、C间的非法转租合同转化为合法转租，B、C间的转租合同自始有效。

    ④返还原物请求权。在非法转租中，C相对于A构成无权占有，所有权人A有权对C行使返还原物请求权。但A之返还原物请求权的行使因不同情况而有不同：第一，如果A解除与B间的租赁合同，A有权请求C将房屋返还给自己；第二，如果A未解除与B间的租赁合同，A有权请求C将房屋返还给B（如果请求返还给自己则侵害了B的承租权）。

    【答案解析】

    本题的正确答案是ABC。乙非法转租，根据《合同法》第224条第二款，出租人甲享有法定解除权，A正确。丙损坏房屋，乙对甲构成违约，甲有权乙承担违约损坏赔偿责任，B正确。在非法转租中，丙相对于所有权人甲构成无权占有，根据《物权法》第34条，甲有权对丙行使返还原物请求权，在甲解除租赁合同之前，甲有权请求丙将房屋返还给乙；在甲解除租赁合同之后，甲有权请求丙将房屋返还给自己，C正确。由于甲、丙之间不存在合同关系，根据合同的相对性，甲无权要求丙向自己支付租金，D错误。

样板4：转租、房屋承租人的优先购买权、买卖不破租赁
    1.（2004－3－59）冯某与张某口头约定将一处门面房租给张某，租期2年，租金每月1000元。合同履行1年后，张某向冯某提出能否转租给翁某，冯表示同意。张某遂与翁某达成租期1年、月租金1200元的口头协议。翁某接手后，擅自拆除了门面房隔墙，冯某得知后欲收回房屋。下列选项哪些是正确的？

    A. 冯某与张某间的租赁合同为不定期租赁
    B. 冯某将房屋转租后，冯某有权按每月1200元向张某收取租金
    C. 冯某有权要求张某恢复原状或赔偿损失
    D. 冯某有权要求翁某承担违约责任

    【考点提炼】
    1. “口头约定将一处门面房租给张某”这一表述涉及的考点为不定期租赁合同。租赁合同具有下列三种情形之一的，为不定期租赁合同，出租人与承租人均享有任意解除权，可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人：①《合同法》第215条规定：“租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”②《合同法》第232条规定：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍然不能确定的，视为不定期租赁。”③《合同法》第236条规定：“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有表示异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”

    2. “张某向冯某提出能否转租给翁某，冯表示同意”涉及的考点为合法转租。合法转租指承租人不退出租赁关系，并经出租人同意，将租赁物以自己的名义出租给次承租人，由次承租人向承租人支付租金的情形。假设A为出租人，B为承租人，C为次承租人，合法转租包括以下知识点：

    ①违约责任的相对性。包括两方面的内容：第一，因C的过错导致租赁物毁损、灭失的，A不能请求C承担违约责任（因A、C间无合同关系），只能请求C承担侵权损坏赔偿责任；但A有权请求B承担违约责任（《合同法》第224条第一款）。第二，A无权请求C向自己支付租金（符合《合同法》第73条规定的代位权形式条件的情形除外）。

    ②超期转租部分无效。《城镇房屋租赁合同解释》第15条规定：“承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，人民法院应当认定超过部分的约定无效。但出租人与承租人另有约定的除外。”

    ③转租租金超过原租金的部分不构成不当得利。《合同法》第225条规定：“在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益，归承租人所有，但当事人另有约定的除外。”据此，在租赁合同有效期间，承租权包含对租赁物收益的权能，承租人有权取得租赁物上的法定孳息（不过，根据《物权法》第116条，如无约定，承租人无权取得天然孳息），承租人取得的转租租金具有法律上的原因，不构成不当得利。例如：A将房屋出租给B，每月租金1000元，B经A同意将房屋转租给C，每月租金1200元。其中200元差价不构成不当得利，应由B取得。

    ④返还原物请求权的问题。A、C之间虽然没有直接的合同关系，C也是基于债权而取得的有权占有，但是，C相对于A属于有权占有，所有权人A不得对C行使《物权法》第34条规定的返还原物请求权。C相对于A的有权占有为“基于占有连续的有权占有”。占有连续需要两个要件：第一，C对房屋的直接占有移转于A；第二，A享有将其直接占有移转给C的权利。在合法转租中，C对房屋的占有成立占有连续。

    ⑤次承租人的代位清偿请求权。《城镇房屋租赁合同》第17条规定：“因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的，人民法院应予支持。但转租合同无效的除外。次承租人代为支付的租金和违约金超出其应支付的租金数额，可以折抵租金或者向承租人追偿。”假设A将房屋出租给B，B经过A的同意将房屋转租给C。如果B不支付到期租金，经A催告后经过合理的期间仍不支付，根据《合同法》第227条的规定，A享有法定解除权，可以解除与B之间的租赁合同。如果A解除了与B之间的租赁合同，则占有连续消灭，C相对于所有权人A构成无权占有，A就有权对C行使返还原物请求权，可见，B不支付到期租金的行为影响到C的法律地位，C属于有法律上利害关系的第三人。C如果原意代为支付B欠付的租金，由于C属于有法律上利害关系的第三人，B不得提出异议，A不得拒绝。换言之，C代为支付B欠付的租金不仅是替代B履行义务，同时也是C的一种权利（称之为有法律上利害关系的第三人的代位清偿请求权）。与此不同，如果没有法律上利害关系的第三人D原意替B支付欠付的租金，如果B不提出异议，A也不拒绝，则第三人D的清偿有效；但是，如果B提出异议，或者A表示拒绝，则D不得代位清偿。